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合同能源管理项目的法律问题解决方案
时间:2013-10-30  来源: 中国节能服务网  文章类别:原创  作者:张志勤
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核心提示:合同能源管理(EPC)作为市场化的节能机制,节能服务公司投资EPC项目的主要驱动力是利润。EPC项目的核心问题是利润问题,即如何保障利润的实现。因此EPC项目的法律问题实质上是保障项目利润问题,也可说是项目利润的法律保障问题。
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  合同能源管理(EPC)作为市场化的节能机制,节能服务公司投资EPC项目的主要驱动力是利润。EPC项目的核心问题是利润问题,即如何保障利润的实现。因此EPC项目的法律问题实质上是保障项目利润问题,也可说是项目利润的法律保障问题。法律问题回答的是达到目的可选路径和绕过障碍的可选方法,具体路径和方法的选定需要决策者的智慧。

  影响EPC项目利润的主要因素可归纳为政策、资金、方案与实施、回款四个方面。对节能服务公司而言,一个EPC项目成功的标志首先是实现预期的利润。利润来源主要是客户回款,回款取决于项目良好运行,实现节能收益,达到承诺的节能效果,取决于节能改造成功,取决于完善的方案和足够的资金。现以法律视角从这四个方面分析和寻找解决方案。

  EPC政策对项目的影响

  政策对合同能源管理的影响主要表现为:一是政策支持有利竞争。二是财政奖励增加收入。三是税收优惠降低成本。四是政策禁止血本无归。前三项是正面的积极影响;后一项是负面的消极影响。在EPC项目中对待政策的原则应该是:充分利用;谨防雷区。当前国家EPC政策主要包括以下四项:

  1、支持鼓励政策。国务院办公厅转发发展改革委等部门《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》(国办发〔2010〕25号文件)。

  2、财政奖励政策。国家发改委和财政部《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》(财建[2010]249号)。

  3、税收优惠政策。《关于促进节能服务产业发展增值税、营业税和企业所得税政策问题的通知》(财税〔2010〕110号)。

  4、EPC技术规范。《合同能源管理技术通则》(GB/T24915-2010)。

  当前EPC政策的一个特点是中央政策和地方政策并行,不是完全统一的政策,各地方另有地方性政策规定。在项目实施时,要注意研究项目实施地的政策并充分利用。

  EPC项目融资的法律途径

  EPC项目融资的渠道和方式。从法律角度有两种方式,一是股权融资,二是债权融资。

  就股权融资而言,按融资的渠道,划分为两大类——私募股权融资和公开市场股权融资。在私募领域主要有以下几类的投资者:个人投资者、风险投资机构、产业投资机构和上市公司。

  就债权融资而言,也存在多种形式。债权融资是有偿使用公司外部资金的一种融资方式。包括:银行(或其他金融机构)贷款、银行短期融资(票据、应收账款、信用证等)、公司短期融资券、企业债券、资产支持下的中长期债券融资、金融租赁、政府贴息贷款、政府间贷款、世界金融组织贷款和私募债权基金等等。

  股权融资和债权融资各有利弊。股权融资在公司投资与经营方面的优势主要体现在以下三个方面,一是股权融资,公司无需支付资金使用成本,一般没有期限约束,无需归还;二是股权融资有利于公司建立较为完善的公司法人治理结构。没有完善的公司法人治理结构,难以实现大规模的股权融资。由股东大会、董事会、监事会、高级经理形成的相互之间多重风险约束和权利制衡机制,会大大降低公司的经营风险;三是通过股权融资增强公司资本实力,增强了公司债权融资的能力。但是,股权融资在实现融资的同时,意味着新的股东的加入,新股东行使股东权利,可能影响公司的控制权,因此节能服务公司在进行股权融资时需充分考虑和评估,该项融资对公司控制权的影响。同时,私募股权融资,要防范非法集资的风险。

  债权融资无论是借款、融资租赁还是应收账款保理,节能服务公司必须支付利息或相关费用,借款到期要归还本金。而且债权融资一般期限较短,只能用于弥补流动资金“头寸”的不足,不适宜新建项目,特别是投资回收期长和见效慢的项目。但与股权融资相比,债权融资除在一些特定的情况下可能带来债权人对公司的控制和干预问题,一般不会产生对公司的控制权问题。但当到期无法偿债时,会导致公司的财务状况恶化和财务风险增大。在保证担保借款中,大量的互保容易使公司间形成一个担保圈,一旦圈中一家公司运作出现问题,就有可能引起连锁反应,导致其他公司面临严重债务危险。

  一般而言,在具体项目中节能服务公司、用能单位的情况是项目融资时的两个关键因素。此外,项目自身的情况也是EPC项目融资需要特别考虑的因素,如投资比例、担保、回款安排、节能量确认。分享型节能服务模式如客户预付部分款项,就能更有效地实施客户信誉风险管理降低自己的融资难度。

  EPC项目方案与实施中的法律问题

  方案和实施是两个既独立又联系的环节,故此放在一起讨论。可概括为八个关键环节:(一)方案选择。方案选择需要考虑合同类型,是采用分享方式、还是保证或托管方式等;方案中还需要考虑的政策因素(国家财政奖励和税收优惠仅支持效益分享型项目)。方案选择时应关注投资方案——是否ESCO全部投资才是EPC项目?投资比例对融资和申请财政奖励有影响。(二)界定项目范围。在既有项目基础上进行节能改造,需要清晰地界定项目边界,这不但是进行经济技术分析的前提,也是确定义务和责任的依据。(三)项目进度安排。进度安排将对节能收益造成实质影响,合理安排进度,才能保障预期节能量的实现。(四)项目验收。项目验收是EPC项目的一个重要环节,关系到项目实施是否成功,节能收益分享期何时开始。(五)节能量的计算与确认。技术通则提出准确性、完整性和透明性三原则。节能量的计算和确认是计算回款的基础。确认节能量的法律上的意义有四:一是确定是否达到合同约定的节能效果,是否违约。二是可供分享的节能收益是多少。三是可以申请的奖励是多少。四对应收账款的风险评估。(六)安排付款。付款不仅是收入问题,付款安排对融资也有影响。因此,需要通过商业金融机构做融资的项目,各方需要格外注意付款的约定。(七)项目变更。(八)设备运行维护。项目变更和设备运行维护都可能对节能量和节能收益造成不利影响。因此需要加以关注和落实。

  EPC项目回款的保障措施

  实践中,不回款主要有以下三个原因:一是无力付款。二是缺乏信用。三是存在争议。避免发生用能单位无力回款风险的最好方法,就是风险巨大的项目不做。不做的前提,是甄别。甄别的前提是有足够的信息可供判断。这需要对用能单位进行尽职调查。针对不回款的第一种情况,所应采取的措施,就是通过事先调查进行甄别,拒绝可能无力付款的项目,或采取合同能源管理方式以外的交易方式。避免因缺乏信用而不回款的方法,就是采取措施补强信用,降低信用风险。信用并不是完全靠自觉的。信用需要制度保障。没有制度保障的信用,等于凭良心办事,就会面临巨大道德风险。因此,为了降低用能单位的信用风险,需要在商务上做出适当安排。在合同能源管理项目中,通常可采用担保、保理、银行代付以及合同上的约束措施加以解决。避免因存在争议而影响回款的解决之道在于明确约定于前、定纷止争于后,这就要求制订详尽明确的合同条款,完善项目作业流程,加强项目管理,建立适当的争议协调机制。

  合同能源管理项目先服务后付款特征决定了,回款风险是合同能源管理项目不得不面对的风险。但是回款风险并不是无解的方程。通过前期项目甄别,规避无力付款的风险,通过担保、保理、代付和合同约定措施等措施来规避信用风险,通过避免和减少争议,规避因争议引发的回款危机。回款问题在合同能源管理中不是一个独立的问题,与整个项目方案有着有机的联系,规避回款风险的各项措施发挥作用,需要特定的条件,也都有其局限性,这需要与项目方案具体结合,构筑一个回款风险防范体系,才能更好地为合同能源管理的实施提供充分的回款保障。

  通过以上分析,可以做一下简要小结。节能服务公司主要应从以下几个方面对EPC项目法律风险加以防范和管理:1、加强政策研究,充分利用政策优势,将政策优势转化为节能服务公司的竞争优势。2、根据公司实际情况确定适当的融资方案,将融资方案分解和渗透到节能改造方案和项目合同当中。3、提高节能服务公司的资源整合能力,整合方案设计、设备供应、施工安装、运行维护等各方面资源,将风险控制分解到各个环节,通过管理手段实现对关键环节目标控制,确保预期节能目标的实现。4、完善回款保障方案,并建议回款风险防范体系。从项目选择到方案选择、项目实施、项目运行,将可能影响回款的因素通过管理手段分解控制于项目不同阶段。5、合理设计交易结构,完善项目法律文件,聘请专业法律人员进行合同前期调查,参与合同谈判,针对项目实际设计合同条款,为合同文本提供法律保障。

  责任编辑:汤梦云

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