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EPC项目合同违约责任条款
时间:2013-02-22  来源: 北京市盈科律师事务所  文章类别:原创  作者:张志勤
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核心提示:合同能源管理项目由节能服务公司投资为用能单位进行节能改造的特征,客观上需要完善的后期回款保障机制。违约责任则是回款保障机制的重要组织部分。
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  合同能源管理项目由节能服务公司投资为用能单位进行节能改造的特征,客观上需要完善的后期回款保障机制。违约责任则是回款保障机制的重要组织部分。对于用能单位而言,关注点在于节能改造的效果,节能服务适当的违约责任承诺,可以增强用能单位对项目的信心,同时合同能源管理项目环节多期限长,通过违约责任条款构建促进合同履行的机制也更加复杂。因此违约责任条款在合同能源管理项目合同中具有独特的地位和作用。

  违约责任条款的作用和实务中存在的问题

  合同书作用之一是把双方当事人的内心合意以书面的形式呈现出来,从而作为双方履行义务、享有权利和确定责任的依据。违约责任条款则是针对未按约定履行义务时如何处理作出的约定。一般而言,明确约定违约责任的重要性主要体现在三个方面:一是在谈判和签约阶段,通过提出违约责任,促使双方全面准确估计一方未如约履行的后果,正确评价自己的履约能力,谨慎签约。二是因合同中有明确具体的违约责任约定,双方对违约的后果就会有明确的预期,在趁利避害的经济人心理作用下,会促使当事人尽可能的依约履行合同。三是,一旦发生违约,可以根据违约责任条款的约定采取补救措施,最大限度地维护合同的履行利益,是一项重要的风险控制措施。合同能源管理项目作为一种新的商务模式,并不为司法界所熟悉,法律并没对针对合同能源管理项目合同的专门规定,这就需要节能服务公司和用能单位更加细致地在合同条款上下功夫。明确完备的违约责任条款无疑有助于界定责任和主张权利。

  在合同能源管理项目合同实务中关于违约责任的约定主要存在三个方面的问题:一是没有违约责任条款。二是约定过于笼统。例如,有的合同仅约定,“一方违约应承担违约责任”。三是约定不全。例如,有的合同仅对一部分未按约定履行的情况的违约责任,而遗漏其他未按约定的情况。虽然合同未约定违约责任,并非不能追究对方违约责任。在合同未约定的情况下,可以适用合同法相关规定。但是,适用合同法关于违约责任的约定存在以下不利:(1)如合同未约定违约金,则无法要求对方支付违约金,只能要求赔偿损失。要求赔偿损失则需要对损失的存在和损失的具体金额进行提供证据。现行已没有法定违约金的规定。在合同约定“一方违约,对方支付法定违约金”等于没有约定。(2)如未约定赔偿损失的金额或损失计算方式,则按法律规定处理。关于赔偿的范围,合同法只有较为原则规定,“赔偿损失的数额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得越过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。这样的原则规定无疑存在很大的不确定性。

  违约责任条款的构建

  一般而言,违约责任至少应当明确以下两点:一是明确违约责任的界线。二是明确违约责任的承担方式及责任大小。第一点是界定算不算违约,要不要承担责任。第二点是界定违约要承担什么责任,如何承担。

  1、明确违约责任的界线

  原则上未按合同约定履行,都属于违约。但有一些例外情况。这些例外情况主要是法定免责事由和约定免责事由。最主要的法定免责事由是不可抗力。在我国合同法上,不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。但当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。一般认为,不可抗力的范围包括自然界的原因引起的洪水、旱灾、地震、海啸、台风、火山喷发、泥石流等,由社会原因造成的战争状态、军事行动和封锁禁运等。

  除了法定免责任事由外,合同法允许自行约定的免除或限制责任条款。比如约定责任限额、明确不属于违约或不承担责任的若干情况。通常免除责任的事由应该是一方所不能控制的情形。如,合同能源管理项目中施工现场水电中断造成的工期拖延。

  2、明确违责任的承担方式及责任大小

  这一部分要明确何种违约承担怎样的违约责任。比如,迟延付款的违约责任约定为支付利息;迟延交货或延误工期,违约责任约定为支付违约金;质量瑕疵的违约责任约定为更换、维修或退货。违约责任条款还应具体约定违约金或违约损失的数额或计算方法。仅约定“任何一方违约应承担违约责任”和没说一样,没有任何法律意义。法律规定的违约责任的承担方式主要有:

  (1)实际履行:关于金钱债务,必须实际履行;关于非金钱债务,特殊情况不适用实际履行。(2)赔偿损失:实际履行或采取补救措施后,如果对方还有损失,应赔偿。(3)支付违约金:当事人可以约定违约金,也可以约定损失赔偿额的计算方法,但违约金不得过高或过低。(4)执行定金罚则:关于定金的问题,应依据《中华人民共和国担保法》的具体规定执行;如果当事人同时约定有违约金和定金的,只能选择其一执行。(5)其他责任方式:非违约方可根据标的性质及损失的大小,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。

  3、参考合同违约责任条款解读

  《合同能源管理技术通则》所附参考合同第9节为违约责任。参考合同给出较为完善的违约条款架构。现从实务角度逐条加以说明。

  9.1 如甲方未按照本合同的规定及时向乙方支付款项,则应当按照每日的比率向乙方支付滞纳金。

  这是关于延期付款违约金的规定。根据合同法,违约金需要双方约定,没有约定则不能主张违约金,只能主张赔偿金。关于延期付款利息,通常以人民银行公布的人民币贷款利率基准为基数。违约金过高,当事人有权要求法院或仲裁机关予以调整。关于“过高”的尺度,根据现有司法解释,以不超过实际损失(延期付款的损失通常按银行贷款利息考虑)的130%为妥,上限不应高于银行贷款利率的四倍。

  9.2 如甲方违反除第9.1条外的其他义务,乙方对由此而造成的损失有权选择以下任意一种方式要求甲方承担相应的违约赔偿责任:

  (a)按照以下标准延长节能效益分享的时间;

  (b)按照以下标准增加乙方节能效益分享的比例;

  (c)直接要求甲方赔偿损失;

  (d)依照第11.5条的规定解除合同,并要求甲方赔偿全部损失。

  这是关于甲方其他违约责任的规定。需要分析一下甲方违约的几种情况:非乙方原因,项目被关停;未按时提供相关资料、数据或提供资料、数据有误,导致乙方不能按期完成施工或增加设计、施工、运行费用或影响节能效益;未予必要配合,不进行验收,不能进行测量和验证,不能按期完成施工,导致工期延误、收益受损;操作人员不到位,未按约定进行保养,节能设备不能发挥作用,影响节能效益;非法处分乙方设备;相关装置或设备不能正常运行或做出改变,影响节能效益;不配合乙方申请补贴或奖励等。上述各项中,原则上导致分享期缩短的情况,均可通过延长分享期得到补救;导致节能效益的下降,可以通过提高分享比例进行救济;直接导致损失的,应通过赔偿加以弥补;导致合同无法履行的,只能要求解除合同赔偿损失。

  9.3 如果乙方未能按照项目方案规定的时间和要求完成项目的建设,除非该等延误是由于不可抗力或者是甲方的过错造成,则乙方应当按照每日的比率,向甲方支付误工的赔偿金。

  这是关于乙方延误工期的违约责任。事实上,乙方因自身原因延误工期,相应地缩短了节能效益分享期,自身收益已受到不利影响。相应地,延误工期给甲方造成的损失主要是延误期内的可分享的节能效益,这和甲方延期付款给乙方造成的损失并不对等。本条仍以每日多少的比率计算误工赔偿金,此处的比率应为以合同预计的节能量为基数的甲方节能效益分享比例。

  9.4 如果乙方违反除9.3条外的其他义务,甲方有权对由此造成的损失选择以下任一种方式要求乙方承担相应的违约赔偿责任。

  (a)按照以下标准降低乙方节能效益分享的比例;

  (b)按照以下标准缩短乙方节能效益分享的时间;

  (c)直接要求乙方赔偿损失;

  (d)依照第11.5条的规定,解除合同,并要求乙方赔偿损失。

  这是关于乙方其他违约责任的规定。需要分析一下乙方违约的几种情况:未按期完成项目的方案设计、建设、运营及维护工作导致工期延误,影响节能效益;未遵守甲方场地安全和卫生等方面的规定,影响节能效益;未对甲方人员进行适当的培训,导致甲方人员操作或维护出现问题,影响节能效益;未按照国家、行业或甲方特有的要求进行安装和调试等工作作业,影响节能效益;未及时对故障设备进行维修、更换,影响节能效益;未予必要配合,不能进行节能量测量和验证等。上述各项中,导致节能效益的下降,可以通过降低乙方分享比例或缩短分享期得到补救使甲方损失得到补偿。通过减少乙方分享的节能效益仍不能弥补甲方损失,则乙方直接赔偿损失。

  9.5 本条规定的违约责任方式不影响甲乙双方依照法律法规可获得的其他救济手段。

  根据合同法的规定,一方当事人违约时,另一方可采取要求对方继续履行、采取补救措施、承担损害赔偿责任、支付违约金、没收定金、履约保证金、要求提供担保或解除合同等救济手段。

  9.6 一方违约后,另一方应采取适当措施,防止损失的扩大,否则不能就扩大部分的损失要求赔偿。

  这是关于防止损失扩大的约定。即使一方违约,另一方仍有防止损失扩大的义务,这是一项法定义务。因不作为而扩大的损失,违约方不负赔偿责任。

  需要说明的是,参合同合同文本的违约责任是针对分享型合同能源管理项目的一般性示范条款,在具体项目中仍有进一步细化和补充的余地,如赔偿损失条款没有约定损失的计算方法,也没有针对具体违约行为约定相应的救济措施。这就要求节能服务公司和用能单位根据项目的具体情况通过补充协议进一步完善违约责任条款。

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